云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）云01行终12号
上诉人（原审原告）：武文俊。
委托代理人：刘航成，北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）： 云南中医药大学。
法定代表人：熊磊，校长。
委托代理人：李正良，男，汉族，住昆明市呈贡区，特别授权代理。
委托代理人：杨能龙，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人武文俊因与被上诉人云南中医药大学教育管理行政处罚一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行审理，经调查询问及合议庭评议，本案现已审理终结。
一审法院查明以下案件事实：2017年5月10日被告 云南中医药大学（原云南中医学院）印发《云南中医学院考试违规认定与处理办法》，该办法自发布之日起施行，该办法第四条规定的作弊情形包括"（四）在考试过程中使用通讯设备"。2017年6月15日被告 云南中医药大学印发《云南中医学院学生违纪处分办法》，该办法自2017年9月1日起执行，该办法第二十八条第（三）项规定"代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或者其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，给予开除学籍处分。"2007年6月12日被告 云南中医药大学印发《关于成立云南中医学院学生申诉处理委员会的通知》及《云南中医学院学生申诉处理办法（试行）》。原告武文俊系被告 云南中医药大学信息学院2016级医学信息工程班学生。2019年1月10日下午，原告武文俊在 云南中医药大学呈贡校区2207教室参加《计算机组成原理与系统结构》课程期末考试时，将相关学习资料存储于手机上并将手机带入考场。在考试中，原告武文俊使用手机偷看抄袭学习资料时被监考老师当场查获。监考人员向考试巡视检查小组请示，经考试巡视检查小组确认，原告武文俊被监考人员带离考场。被告 云南中医药大学经调查后，根据《云南中医学院学生违纪处分办法》第二十八条第三款之规定，决定给予武文俊开除学籍处分，于2019年1月21日印发了云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》，于1月22日邮寄送达给原告武文俊。原告武文俊不服被告 云南中医药大学作出的上述决定于2019年1月28日向被告 云南中医药大学提出申诉。 云南中医药大学学生申诉处理委员会于2019年3月20日作出《申诉处理决定书》，对上述给予武文俊同学开除学籍的处分决定予以维持。原告武文俊不服上述处理决定，向云南省教育厅提出申诉。在申诉审查期间，原告武文俊于2019年5月8日申请撤回申诉。云南省教育厅于2019年5月16日作出《云南省教育厅学生申诉处理决定书》，对申诉人申诉中止审查。武文俊不服开除学籍处分决定，向一审法院起诉请求：一、请求撤销被告 云南中医药大学（原云南中医学院）作出的云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》；二、恢复原告武文俊学籍；三、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认为：本案的争议焦点是被告 云南中医药大学作出的云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》是否有事实及法律依据，程序是否合法。首先，《中华人民共和国教育法》第二十二条规定："国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。"第二十九条规定了学校及其他教育机构行使包括按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分等权利。《中华人民共和国高等教育法》第十八条第二款规定："高等教育由高等学校和其他高等教育机构实施"。第二十条规定："接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书"。第三十四条规定："高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动"。《普通高等学校学生管理规定》第六十七条第一款规定："学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定或者纪律处分规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。"根据上述规定 云南中医药大学属于法律法规明确授权的组织，是合法的具有教学管理职能的单位，其根据法律法规的授权有权对学生的教育管理进行细化，制定学校的具体管理制度。其次，原告武文俊认为自己仅是偷看存储在手机word上的资料内容，没有使用通讯功能进行传输和被传输，作弊的形式属于《云南中医学院考试违规认定处理办法》第四条第（一）项规定："携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试"的情形，不属于使用通讯设备作弊的情形，被告 云南中医药大学作出开除学籍的处理决定事实认定不清、适用法律错误。我院认为，《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第（四）项规定："学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的……"《云南中医学院学生违纪处分办法》第二十八条第（三）项规定："……（三）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，给予开除学籍处分。"原告武文俊作为学生应当遵守法律法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，刻苦学习，培养良好的思想品德，掌握较高的科学文化知识和专业技能。被告 云南中医药大学在考试前已明确向包括原告在内的考生告知考场纪律，明确告知不得作弊、不得携带手机等通讯工具进入考场，原告武文俊明知考场纪律仍然在考试前将复习资料存入手机，将手机带入考场，并在考试过程中偷看事先存在手机中的学习资料，其上述一系列行为属于考试作弊，已违反法律法规及学校管理制度。同时，手机是通讯设备是众所周知的事实，手机中附带了存储功能的软件不会改变手机作为通讯设备的属性。原告认为自己在考试时手机处于关机状态，但其提交的通话清单已证明该手机号码当时仍具备呼叫转移功能，该功能是手机具备的通讯功能，故原告的此项主张不能成立，被告 云南中医药大学作出的云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》认定事实清楚，适用法律正确。最后，原告武文俊认为被告作出云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》时未向其告知陈述、申辩的权利，程序不合法。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条"在对学生作出处分或者其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩。处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。"经审查，本案的证据材料包括有谈话记录、武文俊书写的申辩书、申诉书，我院认为，虽然被告 云南中医药大学在作出处分决定过程中仅采用口头方式向原告告知陈述、申辩的权利，但没有阻碍到原告行使陈述申辩权，属于程序瑕疵，尚不足以撤销被诉行政行为。综上所述，原告武文俊作为被告 云南中医药大学于2018年11月9日作出的云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》的行政相对人，对上述行政行为不服，享有依法起诉的权利。根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》的规定，被告 云南中医药大学是法律法规授权的行使高等教育管理职责的单位，具有行使本案被诉的行政处分决定的权限，是适格的被告。如前所述，原告武文俊使用通讯设备作弊的行为违反了《普通高等学校学生管理规定》及《云南中医学院学生违纪处分办法》的规定，被告对其给予开除学籍的处分有事实法律依据，应当判决驳回原告的诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第六十九条，《中华人民共和国教育法》第二十二条、第二十九条，《中华人民共和国高等教育法》第十八条、第二十条、第三十四条，参照《普通高等学校学生管理规定》第五十二条、第五十五条、第六十七条等规定以及依照《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决驳回原告武文俊的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告武文俊承担。
宣判后，武文俊不服一审判决，以"上诉人武文俊作弊事实成立，但并非'使用通讯工作作弊'，而是携带'复习资料'违纪作弊，只不过复习资料不是抄写在纸张、纸条上，而是以电子形式保存在手机内存上；此时原告的手机已关闭了通讯和对外联络功能，只是一个信息的载体，与纸条、纸张无异，不是通讯工具"为由向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人 云南中医药大学未提交答辩状。
经审查，一审对证据认定采纳得当，本院予以确认，对一审查明的案件事实，本院亦予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国教育法》第二十九条、《中华人民共和国高等学校教育法》第四十一条，被上诉人 云南中医药大学（原云南中医学院）作为法律法规授权组织，是作出被诉云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》的有权行政主体。在作出处分决定前，被上诉人已按教育部令第41号《普通高等学校学生管理规定》第五十五、五十六条履行各项程序，依法送达处分决定并告知救济权利，行政程序合法。对于被诉处分决定的基本事实，即"武文俊在参加学校"计算机组成原理与系统结构"课程期末考试时，将相关学习资料存储于手机上并将手机带入考场。在考试中，武文俊使用手机偷看、抄袭学习资料时被监考老师当场查获"，已有充分证据证实且当事人均无争议。
本案争议焦点在于被诉处分决定的法律适用方面，即被上诉人引用《云南中医学院学生违纪处分办法》第二十八条第（三）项"代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，给予开除学籍处分"，认定上诉人的作弊行为属"使用通讯设备作弊"并予以开除学籍处分，是否符合教育部规章《普通高等学校学生管理规定》（教育部令41号）第五十二条"学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的"的规定。因开除学籍的处分决定对上诉人权益产生重大影响，且争议无涉被上诉人所称能排除或限制法院审查的学术自治权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款"人民法院审理行政案件，参照规章"，本院对被诉处分决定是否正确适用法规予以审查。
首先，根据诉辩意见，对何谓"使用通讯设备作弊"，本案当事人存在"使用通讯设备的通讯功能作弊"与"不限于使用通讯设备的通讯功能作弊，使用其他功能作弊亦是使用通讯设备作弊"两种理解，仅凭文义难以判断，需以其他法律解释方法寻求共识。本院注意到，《普通高等学校学生管理规定》先后有1990年1月20日起施行的国家教委令第7号、2005年9月1日起施行的教育部令第21号、2017年9月1日起施行的教育部令41号三个版本，而关于使用通讯设备作弊的规定首次出现于2005年2月4日通过、当年9月1日起施行的教育部令第21号第五十四条第（四）项"学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的"。在2005年该规章制定前，作为常见通讯设备的手机，其功能主要是通话、短信、联系人存储等，带有拍照功能尚且是少数（首款可拍照国产手机诺基亚7650迟至2002年才出现），此时还未出现开启智能手机时代的初代iphone（2007年）、iphone3G（2008年）和首款搭载安卓系统的手机T-mobileG1（2008年），手机的外接存储和应用程序尚未发展普及，远达不到将txt、word、ppt、pdf等文件在手机上普遍存储使用的程度。据此，在2005年《普通高等学校学生管理规定》首次对"使用通讯设备作弊"作出规定时，可合理推断将"使用通讯设备存储和查看学习资料作弊"规定为"使用通讯设备作弊"不会是立法者的主流认知，对教育部令第21号所称"使用通讯设备作弊"，在立法背景下只宜理解为使用通讯设备的通讯功能作弊。之后，2017年修订施行的《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第（四）项，承继了"使用通讯设备作弊"的规定，且将原条款修订为"使用通讯设备作弊或其他器材作弊"，此处的其他器材只可能是通讯器材，否则无理由并列规定，而通讯器材与非通讯器材的差别自然是通讯功能，此种修订可强化对"使用通讯设备或其他器材的'通讯功能'作弊"的理解，又因规章修订时未作出特别规定，并无理由认为2017年的修订已改变2005年立法关于"使用通讯设备作弊"的立法原意。
其次，体系化解释和基于立法目的的解释有助于法律规则的准确适用，《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第（四）项列举了"代替他人或者让他人代替自己参加考试"、"组织作弊"、"使用通讯设备或其他器材作弊"、"向他人出售考试试题或答案牟取利益"等严重作弊或扰乱考试秩序的违法行为类型，均规定可给予开除学籍处分。因被规定于同一规章的同一条款且规定了同种法律责任，故有理由认为列举的违法行为之间存在性质或危害后果的共性。就此本院认为，该规章条款所列举的替考、组织作弊、出售试题或答案均存在两人以上参与、主体之间交互传递信息的特征，违法行为均具有共谋性、群体性乃至组织性。故对此类行为处以最严重的处分，符合对共谋性、群体性、组织性违法犯罪活动予以从重打击的通行执法、司法政策。此种认知，也可由同属教育考试领域的其他立法例印证：教育部《国家教育考试违规处理办法》第九条第三款、第十二条，即明确对"替考、组织团伙作弊、向考场外发送传递试题信息、使用相关设备接收信息实施作弊、为作弊组织者提供试题信息答案及相应设备等参与团伙作弊行为"处以开除学籍或者解聘等学校管理权限内的最严厉处分，而对其他考试作弊类型则不然。回到本案争议的"使用通讯设备作弊"，只有将其理解为"使用通讯设备的通讯功能作弊"，方能与规章同条款其他作弊行为体现的"两人以上参与、主体之间交互传递信息、共谋性、群体性、组织性"等特征相一致，对其处以开除学籍的最严厉处分方才符合《行政处罚法》所要求的"处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当"原则。
基于上述评析，就本案争议的可引发开除学籍处分的"使用通讯设备作弊"，应理解为"使用通讯设备的通讯功能作弊"，方才符合教育部规章条款的原意与目的。根据无争议的案件事实，上诉人武文俊将相关学习资料存储于手机上并将手机带入考场，在考试中偷看、抄袭学习资料。因是学校开设课程的期末考试，修读该课程的学生均应参加，上诉人武文俊并无使用手机通讯功能作弊的便利，也无已查证的使用手机通讯功能作弊的事实，无共谋和主体之间的信息交互，作弊方式与携带含有考试相关内容的书本、纸条等更为类似。被上诉人 云南中医药大学认定上诉人武文俊符合《云南中医学院学生违纪处分办法》中"使用通讯设备作弊"的规定并作出开除学籍的处分决定，属行为定性错误，与教育部规章规定不符，已超出高校行使自主管理权进行裁量的合理范围，对被诉处分决定应予撤销。对所涉作弊事项，可由被上诉人依法重新作出处理。
综上，被诉云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》系由有权行政主体作出，程序合法，主要事实清楚，但适用法规错误。上诉人的上诉理由能够成立，对上诉请求应予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六条、第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第一百零二条，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初53号行政判决；
云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》。二、撤销 云南中医药大学（原云南中医学院）所作云中校学字〔2019〕3号《关于给予武文俊同学开除学籍处分的决定》。
三、本案一、二审案件受理费共计100元，由 云南中医药大学承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵鸿章
审判员 张 锐
审判员 颜瑶瑶
二〇二〇年四月三日
书记员 保卓成
